【业务综述】第十一届深圳律协环资委“环境与资源案例研讨会” 业务综述

发布时间：2022年10月14日 作者：环资委 责任编辑：创新委罗兆旋

为了响应新澳门游戏网站入口 回归专业的要求，加强环境与资源专业律师的能力建设，提高大家为客户服务的水平，9月24日上午，新澳门游戏网站入口 环境与资源法律专业委员会（以下简称“环资委”）举办了“环境与资源案例研讨会”。环资委主任邵卫国、秘书长徐奕琪作为点评专家对三位委员的分享内容进行了点评。杜洪硕监事、市律协创新委主任李军强、创新委主任李军强、监事会杜洪硕监事、环资委的全体委员和干事及来自全国各地感兴趣的律师参加了此次研讨会。本次研讨会通过腾讯会议在线上举行，由环资委汤鹏副主任主持。现将研讨会内容综述如下:

本次案例研讨会，何茜茜律师分享的主题是《行政机关非诉专项之制度起草》，陈纹封律师分享的主题是《生态环境损害赔偿制度简介及典型案例解读》，肖寒律师分享的主题是《环境行政处罚案件法律审查实务》。

 

一、何茜茜律师《行政机关非诉专项之制度起草》

何律师从前期准备、具体实施和项目复盘三个部分讲解行政机关非诉专项制度的起草。

1、前期准备

前期准备非常重要，因为律师在统筹一个项目时，如果前期准备充分了，对于后续的实操，包括起草文件、团队协作都非常有效。何律师认为前期准备部分包括明确需求、报价方案和项目统筹。

第一，明确需求

明确需求中含5大要点，即客户目的、提交时间、提交成果（多少项成果） 、客户预算（非常重要） 和律师需求（新领域经验积累？市场开拓？收费性比？）。

客户目的。客户的目的到底是什么？比如客户委托律师起草一个规范性文件或制度，客户的目的是加强对企业的监管，还是为了营商环境的优化？目的不同，可能律师起草制度的内容也不同，对此，客户的目是律师首要需明确的内容。

提交时间和提交成果。提交时间，如果客户要的比较紧急，原本需要很长时间完成的制度，但客户要求我们律师在一个月内就要完成，这将对我们律师的报价有一定影响。提交成果，为什么要和客户确认成果呢？因为成果不同会直接影响我们的工作量，例如客户要求起草一个制度的同时需要附带流程图或者提供一些相关的文书模版，这决定了律师的工作量不同，因此成果需要前期和客户确认清楚。

客户预算。因为疫情等因素，客户的预算会有所影响，作为律师最好提前了解客户预算，如果客户预算和我们的预期存在一定差距，我们再结合工作量等同客户做进一步的协商，这对我们会更有利。

 

律师需求，这个要点很容易被忽略，但何律师认为这一点也是非常重要的。因为在办理业务过程中，出现过团队成员存在心理压力的情况，他们认为所做的一些项目并不赚钱，但工作量又大，会出现一些情绪。这种情况下，如果一开始明确我方的需求，在项目统筹时将此说清楚，这有可能减少团队成员后期对项目的负面情绪，或者可以更易于疏导团队成员的情绪，也将更有利于团队协作，有利于最终项目效果的达成。因此，作为律师我们也需要明确我们的需求，是为了在新领域积累经验？开拓市场？或者是因为维系客户关系？

第二，报价方案

报价方案上要重点考虑：客户的预算（如上述所说）、律师的工作内容、团队成员、预测工作量和测算标准（执业年限、服务小时、场次/数量）。因目前非诉专项大部分是按小时计费，不同执业年限律师的收费标准不同，我们需要结合实际判断。虽然关于印发《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的通知（粤价〔2006〕298号）已失效，但目前的报价仍可参考该办法。例如，前段时间一个关于执法的报价，当时考虑自身的报价（按小时收费的报价），然后结合案件的复杂情况，可能需要律师助理，也可能需要3-4年的律师，或者需要执业10年以上的律师一起办理专项业务，这是需要针对参与专项不同律师的收费标准综合计算报价。

第三，项目统筹

项目统筹也是前期准备工作中的重要内容，因为它对整个专项的实施起草起到定向的作用。

首先，项目统筹人要理清项目的方向和思路，即这个项目做什么，我们要以哪几个方向确认，每一步如何走，时间如何安排。例如，一个重大行政决策的制度，我们先要清楚我们要达成的目的，我的思路是怎样的，

其次，时间安排，比如第一步收集资料要在什么时候完成，第二步分析整理在什么时候完成，第三步例如初稿的起草在什么时候完成，明确相应的时间安排。

接着，人员安排，可能一些专项并非我们一个人可以完成的，需要几个人，甚至几个组一起完成，例如起草和梳理的职权清单，需要处理龙华区各个行政机关的职权，这种情况下需要各个部门协作完成，例如哪一小组负责环保部和水务部，哪一小组负责安监部门和城管部门，哪一个小组负责教育局和人力资源局等，这需要大家根据具体的实际情况做分工。

最后，我们需要特别注意的是启动会议。启动会议中要明确项目目的，明确具体怎么做以及我们有哪些注意事项等。

2、具体实施

具体实施主要分为5个步骤，分别是收集资料、整理资料、起草框架、起草初稿和修改定稿。

收集资料主要包括三个部分，第一，向要向客户去收集资料，包括背景资料等；第二，客户已有的项目经验的资料；第三，我们需要新增的资料，这一块的工作量可能会比较大，可能需要搜索同类的项目制度，包括其它区域甚至其它城市的项目制度。

整理资料，确定哪一些需要保留，哪一些内容需要删除，这需要我们结合实际确定。

起草框架，这需要根据不同的制度要求做不同的章节标题，然后的根据章节标题对条款进行梳理，框架搭好后，我们可以把确定的框架先给客户查看确定。如果全部起草后再给客户确认，工作量太大，最好在框架环节就发给客户确认，大大提高我们的工作效率。

起草初稿，框架确定后，我们需要起草制度初稿，起草初稿需要要遵循便于客户查看且便于我们汇报的原则，这可以借鉴《广东省省非现场执法办法（征求意见注释稿）》的方式，例如，其中每一条起草完之后，会写明制定依据或参考依据，或者会将所有的参考资料都放在每一条的下方，这可以根据实际情况以及客户的喜好确定。

修改定稿，这有4大注意要点，分别是客户沟通要及时，会议记录要重视，征求意见要列表和信息共享要迅速。第一，客户沟通要及时，很多时候我们需要及时根据客户的意见修改；第二，会议记录要重视，因为很多时候的开会，并不是真个团队成员一起参与，往往是一个律师代表团队参与开会，这就需要参会律师最后将会议记录分享给对应的小组成员，便于后续修改效率的提高。第三，征求意见要列表，因为我们在做专项时发现，如果我们直接给客户一个意见，他们的反馈意见肯能会五花八门，有些意见很笼统，有一些不清楚等，这种情况下，我们最好设置列表，并将表格发给客户征求意见，每个对应的科室或者机关就可以根据我们的表格写意见，能够提升我们的工作效率，这可以借鉴。第四，信息共享要迅速，这需要我们成立一个专项的小群，例如微信群，这便于我们对客户的需求和意见及时在群里共享。

3、项目复盘

项目复盘是对于我们整个项目成果的总结和对后续新的项目也有非常好的借鉴作用。如苏格拉底所说“没有反思的人生不值得过”，其实反思和总结是非常重要的。项目复盘主要有三个点需要注意，分别是回顾目标、经验教训和下一步。

回顾目标就是回顾这个刚完成的项目达成情况怎么样？客户满意度怎么样（我们也可以及时向客户回访）？这个项目的过程中，客户认为我们有哪些需要提升的？或者后续可以注意的？

经验教训，比如，哪一些目前我们在做的项目，特别是第一次做的项目就非常有必要做经验的总结，这样便于我们后续开展第二个项目甚至更多的项目，其中有哪些可以复制，哪一些可能改进的，这就可以通过小组复盘的方式做总结并做好记录。

 

然后是我们的下一步，下一步包括我们可以做些培训分享，例如内训课等；我们也可以进一步做宣传。何律师认为，伴随着营商环境的优化以及疫情的影响等，目前就政府的导向更多的偏向于支持企业合规，扶持企业优化营商环境等。所以后续在和客户沟通时，我们可以考虑怎么样去做宣传，向客户展示我们这方面的经验，这也是我们作为律师下一步需要思考和去做一些工作的。

二、陈纹封律师分享《生态环境损害赔偿制度简介及典型案例解读》

陈律师的分享主要包含四个部分，包括：制度演变、主要内容、与环境公益诉讼的关系和典型案例解读。

1、制度演变

制度萌芽阶段（2013年-2015年）

2013年11月12日十八届三中全会出台的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确建设生态文明，必须建立系统完整的生态文明制度体系，实行最严格的源头保护制度、损害赔偿制度、责任追究制度，完善环境治理和生态修复制度，用制度保护生态环境。这个文件可以理解为生态环境损害赔偿制度的源头的文件。

改革试点阶段（2015-2017）

2015年12月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》。该方案提出了三步走的战略，即第一步，2015-2017年，包括重庆市、山东省、江苏省等7个省改革试点。第二步，从2018年开始，全国试行生态环境损害赔偿制度。第三步，就到了2020年，初步构建生态环境损害赔偿制度的目标。

全国试行阶段（2018-2019）

2017年12月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》，该方案明确自2018年1月1日起，在全国范围内试行生态环境损害赔偿制度，到2020年，力争在全国范围内初步构建生态环境损害赔偿制度。

初步构建阶段（2020-2021）

2019年6月最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》，该规定的出台标志着生态环境损害赔偿诉讼已初步构建。

深化改革阶段（2022-）

2022年5月生态环境部联合最高法、最高检和科技部、公安部共14家单位联合发文的《生态环境损害赔偿管理规定》，该规定在前面试点改革经验的基础上，对生态环境损害赔偿案件的办理（诉讼）做了全方位的规定。

 

2、主要内容

首先，生态环境损害的定义是什么？生态环境损害，是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化。违反国家规定造成生态环境损害的，按照《生态环境损害赔偿制度改革方案》和本规定要求，依法追究生态环境损害赔偿责任。这里明确了生态环境损害赔偿的前提，即违反国家规定。那么其中的“国家规定”具体的指代是什么？

2011年最高人民法院发布了《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，该通知明确：根据刑法第九十六条规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

生态环境损害赔偿诉讼的原告

包括：（1）省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构，或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门，因与造成生态环境损害的自然人、法人或者其他组织经磋商未达成一致或者无法进行磋商的，可以作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼。（2）市地级人民政府包括设区的市，自治州、盟、地区，不设区的地级市，直辖市的区、县人民政府。

生态环境损害赔偿的适用情形

包括：（一）发生较大、重大、特别重大突发环境事件的；（二）在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的；（三）发生其他严重影响生态环境后果的。不适用情形：（一）人身损害、个人和集体财产损失要求赔偿的；（二）因海洋生态环境损害要求赔偿的。

生态环境损害赔偿范围

包括：（一）生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失；（二）生态环境功能永久性损害造成的损失；（三）生态环境损害调查、鉴定评估等费用；（四）清除污染、修复生态环境费用；（五）防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。

陈律师提出：能否主张惩罚性赔偿？根据《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》第十二条的规定，国家规定的机关或者法律规定的组织作为被侵权人代表，请求判令侵权人承担惩罚性赔偿责任的，人民法院可以参照前述规定予以处理。但惩罚性赔偿金数额的确定，应当以生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失数额作为计算基数。

修复或者不能修复，如何处理？

按照相关规定，对可以修复的，应当修复至生态环境受损前的基线水平或者生态环境风险可接受水平；对无法修复的，赔偿义务人应当依法赔偿相关损失和生态环境损害赔偿范围内的相关费用，或者在符合有关生态环境修复法规政策和规划的前提下，开展替代修复，实现生态环境及其服务功能等量恢复。

生态环境损害赔偿主要工作

赔偿权利人及其指定的部门或机构开展以下工作：（一）定期组织筛查案件线索，及时启动案件办理程序；（二）委托鉴定评估，开展索赔磋商和作为原告提起诉讼；（三）引导赔偿义务人自行或委托社会第三方机构修复受损生态环境，或者根据国家有关规定组织开展修复或替代修复；（四）组织对生态环境修复效果进行评估；（五）其他相关工作。

磋商程序

包含（一）送达磋商告知书；（二）赔偿义务人在答复期限内答复是否同意磋商；（三）围绕修复方案、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题进行磋商；（四）达成一致意见，签署赔偿协议，可以共同申请司法确认；（五）磋商不成，及时起诉。

陈律师提出：可以通过磋商降低赔偿金额吗？根据规定：违反国家规定，造成生态环境损害的单位或者个人，应当按照国家规定的要求和范围，承担生态环境损害赔偿责任，做到应赔尽赔。民事法律和资源环境保护等法律有相关免除或者减轻生态环境损害赔偿责任规定的，按相应规定执行。赔偿义务人应当依法积极配合生态环境损害赔偿调查、鉴定评估等工作，参与索赔磋商，实施修复，全面履行赔偿义务。

在诉讼过程中有哪些中止情形？根据《民事诉讼法》第一百五十条规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。根据司法实践，适用中止诉讼的其他情形列举如下：（1）管辖权异议；（2）人身损害鉴定；（3）法院调取卷宗。陈律师提出磋商的其他问题：1、多人连带责任，磋商能否按份承担责任？2、工作部门违反磋商程序有什么后果？这些问题都值得思考。

生态环境损害赔偿与行政责任、刑事责任的关系

赔偿义务人因同一生态环境损害行为需要承担行政责任或者刑事责任的，不影响其依法承担生态环境损害赔偿责任。赔偿义务人的财产不足以同时承担生态环境损害赔偿责任和缴纳罚款、罚金时，优先用于承担生态环境损害赔偿责任。

赔偿义务人积极履行生态环境损害赔偿责任的，相关行政机关和司法机关，依法将其作为从轻、减轻或者免予处理的情节。

陈律师提出问题：处罚或者判刑在先，赔偿在后，刑期可以抵扣部分赔偿吗？

可以不启动索赔程序的情形

包括：（一）赔偿义务人已经履行赔偿义务的；（二）人民法院已就同一生态环境损害形成生效裁判文书，赔偿权利人的索赔请求已被得到支持的诉讼请求所全部涵盖的；（三）环境污染或者生态破坏行为造成的生态环境损害显著轻微，且不需要赔偿的；（四）承担赔偿义务的法人终止、非法人组织解散或者自然人死亡，且无财产可供执行的；（五）赔偿义务人依法持证排污，符合国家规定的；（六）其他可以不启动索赔程序的情形。

赔偿权利人及其指定的部门或机构在启动索赔程序后，发现存在以上情形之一的，可以终止索赔程序。

生态环境损害赔偿评估鉴定

1、赔偿权利人及其指定的部门或机构，可以根据相关规定委托符合条件的环境损害司法鉴定机构或者国务院相关主管部门推荐的机构出具鉴定意见或者鉴定评估报告， 也可以与赔偿义务人协商共同委托上述机构出具鉴定意见或者鉴定评估报告。 2、对损害事实简单、责任认定无争议、损害较小的案件，可以采用委托专家评估的方式，出具专家意见。    也可以根据与案件相关的法律文书、监测报告等资料，综合作出认定。 专家可以从市地级及以上政府及其部门、人民法院、检察机关成立的相关领域专家库或者专家委员会中选取。

3、与环境公益诉讼的关系

相关规定包括：1、《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）（2020修正）》、2、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》、3、《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》、4、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》、5、最高人民法院关于审理海洋自然资源与生态环境损害赔偿纠纷案件若干问题的规定（2018年制定）》、6、《深圳经济特区生态环境公益诉讼规定》

两者的性质界定？根据北京大学法学院研究员巩固的研究认为：

生态环境损害赔偿诉讼基于“国家所有权”为基础的“公产诉讼”，由监管者在必要时依法提起；环境民事公益诉讼属于由非监管者补充行使监管职权的“代位执法诉讼”，以补充监管不足为必要。

两者追求的结果都是对生态环境的修复和赔偿，但却是由不同主体发动、依不同规则实施、循不同路径发展、适用于不同情形的两类制度。

（一）适用情形不同

生态环境损害赔偿限于“发生严重影响生态环境后果”的三类特定情形，包括“发生较大及以上突发环境事件的”、“在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的”，以及各地区根据实际情况规定的“其他严重情形”。

环境民事公益诉讼的适用范围，几乎一切因污染环境、破坏生态导致公益损害的情形均在被诉之列，既不以损害“严重”为必要，也不以行为“违法”为前提。

（二）起诉主体不同

生态环境损害赔偿诉讼限于政府主体，主要是省级和市地级政府，实践中多为其所指定的、负有环境资源相关监督管理职责的部门或机构。

环境民事公益诉讼的起诉主体主要有两类，一是环保组织，二是检察机关。

环保行政机关有权提起环境民事公益诉讼吗？

《民诉法》第58条：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼

《环保法》第58条：对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼。

《环境民事公益诉讼解释》第1条：法律规定的机关和有关组织依据民事诉讼法第五十五条、环境保护法第五十八条等法律的规定，对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼。

《深圳特区公益诉讼规定》第2条：生态环境民事公益诉讼，是指人民检察院、有关行政机关和社会组织为了保护社会公共利益，……，向人民法院提起的民事诉讼。

本规定所称有关行政机关，是指对生态环境和资源保护等领域负有监督管理职责的行政机关。

（三）在诉讼请求方面

生态生态环境损害赔偿诉讼限于损害赔偿，主要包括直接修复或承担相关费用以及赔偿生态服务相关损失。

环境民事公益诉讼除损害赔偿性质的“恢复原状”和“赔偿损失”外，更多的还有“停止侵害”以及“赔礼道歉”。

（四）在诉前程序方面

《管理规定》明确要求诉前“磋商”，只有在磋商不成时方得起诉，（最初试点方案规定可直接起诉）。

环境民事公益诉讼没有要求前置程序，可径行起诉。

而对于检察机关提起环境民事公益诉讼，《检察公益诉讼解释》规定检察机关在起诉前须依法公告，在经过三十日公告期后法律规定的机关和社会组织不提起诉讼的，检察机关方可提起诉讼。

（五）在归责原则方面

环境民事公益诉讼制度适用于无过错责任原则。

生态环境损害赔偿诉讼要求被告存在违反法律法规污染环境、破坏生态的情形。

4、典型案例解读

案例一：山东省生态环境厅诉山东某重油化工公司、山东某新能源公司生态环境损害赔偿纠纷案

基本案情：2015年8月，山东某新能源公司委托无危险废物处理资质的人员将其生产的640吨废酸液倾倒至济南市章丘区一废弃煤井内。2015年10月20日，山东某重油化工公司采取相同手段将其生产的23.7吨废碱液倾倒至同一煤井内，4名涉嫌非法排放危险废物人员当场中毒身亡。

索赔情况：山东省生态环境厅与山东某重油化工公司、山东某新能源公司磋商未能达成一致，遂向济南市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告承担应急处置费用、服务功能损失费用、生态损害赔偿费用等各项费用共计2.3亿余元，请求判令两被告对上述各项费用承担连带责任。

判决结果：判决被告山东某新能源公司和山东某重油化工公司赔偿应急处置费用1455.566万元；被告山东某新能源公司赔偿生态环境修复期间服务功能的损失1401.208万元、生态环境损害赔偿费15912万元、鉴定费18.664万元、律师代理费16万元；被告山东某重油化工公司赔偿生态环境修复期间服务功能的损失350.302万元、生态环境损害赔偿费3978万元、鉴定费4.666万元、律师代理费4万元。

案件启示：该案原、被告分别聘请专家辅助人，法院聘请咨询专家，在庭审中从专业技术角度对案件事实涉及的专业问题充分发表意见，这一做法对划分污染者责任问题进行了有益尝试。判决合理分配两被告各自的承担的赔偿责任。

案例二：江苏省人民政府与安徽海德化工科技有限公司生态环境损害赔偿纠纷案

基本案情：2014年5月7日，被告海德公司明知李宏生等人没有危险废物处置资质，将废碱液49.1吨，以每吨1300元交给李宏生等人进行处置，李宏生以每吨500元交给孙志才处置。孙志才与朱红卫分两次将废碱液排入长江，造成靖江市城区集中式饮用水源被迫中断取水40多个小时。

2014年5月8日至9日，被告海德公司明知李宏生等人没有危废物处置资质，又将53.34吨废碱液以每吨1300元交给李宏生等人。李宏生以每吨600元交给丁卫东。丁卫东于同年5月14日将上述废碱液排入新通扬运河，造成兴化市城区集中式饮用水源中断取水超过14小时。

法院释明：非法排入长江的废碱液47.1吨经评估修复费用为1657.98万元，而同期非法排入兴化（新通扬运河）的废碱液达53.34吨，但原告仅主张环境损害修复费用769.92万元。经法院释明，原告将兴化的生态环境损害修复费用从769.92万元增加到1877.64万元，将两地的生态环境服务功能修复期间损失费用亦相应从原来的1265.09万元增加到1818.95万元。

案例三：贵州省生态环境厅与遵义茅台机场生态环境损害赔偿司法确认案

基本案情：遵义茅台机场未经批准扩建航站楼11920㎡，违法占用林地，破坏植被，导致相应的水源涵养、水土保持等绿地生态系统服务功能受损。航站楼违法增高对景观视觉造成一定影响。客容量与飞机起落架次大量增加，由此增加的噪声对周边环境造成危害。

赔偿情况：生态环境部环境规划院对前述生态环境损害进行分析评估，并出具了《评估报告》。经磋商达成赔偿协议。协议明确由遵义茅台机场承担生态环境损害价值69.66万元、生态景观视觉影响损害价值1111.67万元，共计1181.33万元，委托具备相应资质的第三方实施基本恢复和补偿性恢复工程，采取替代性方式修复环境，恢复植被面积为16.35公顷。

三、肖寒律师分享《环境行政处罚案件法律审查实务》

肖律师分享的内容主要包括：1、环境行政处罚案件的审查流程；2、环境行政处罚案件的审查要点及注意事项。

1、环境行政处罚案件的审查流程；

包括审查以下内容：（一）管辖；（二）主体；（三）事实与证据；（四）程序；（五）法律适用； （六）量罚；（七）追溯期限；（八）其他

2、环境行政处罚案件的审查要点及注意事项

（一） 管辖审查

根据《中华人民共和国大气污染防治法（2018修订）》第五条的规定，县级以上人民政府生态环境主管部门对大气污染防治实施统一监督管理。县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内对大气污染防治实施监督管理。

其中的审查注意事项包括：区分生态环境保护统一监管职责与具体监管分工、跨区域案件的管辖。

审查注意事项1：区分生态环境保护统一监管职责与具体监管分工

以扬尘污染为例：

根据《中华人民共和国大气污染防治法（2018修订）》第一百一十七条的规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府生态环境等主管部门按照职责责令改正，处一万元以上十万元以下的罚款；拒不改正的，责令停工整治或者停业整治：（一）未密闭煤炭、煤矸石、煤渣、煤灰、水泥、石灰、石膏、砂土等易产生扬尘的物料的；（二）对不能密闭的易产生扬尘的物料，未设置不低于堆放物高度的严密围挡，或者未采取有效覆盖措施防治扬尘污染的；（三）装卸物料未采取密闭或者喷淋等方式控制扬尘排放的；（四）存放煤炭、煤矸石、煤渣、煤灰等物料，未采取防燃措施的；（五）码头、矿山、填埋场和消纳场未采取有效措施防治扬尘污染的；

 

《深圳市扬尘污染防治管理办法（2022修正）》

第四条  市生态环境保护行政主管部门（以下简称市生态环境主管部门）对全市的扬尘污染防治实施统一监督管理，市生态环境主管部门的派出机构负责本辖区范围内扬尘污染防治监督管理工作。

规划和自然资源行政主管部门（以下简称规划和自然资源部门）负责房屋拆除、采石取土场作业扬尘污染防治的监督管理工作。

住房建设行政主管部门（以下简称住房建设部门）负责房屋建筑工程施工、市政工程施工扬尘污染防治的监督管理工作。

城市管理行政主管部门（以下简称城管部门）负责余泥渣土等易产生扬尘污染的物料运输、公共场所及道路保洁、养护绿化和市政公用设施（不含市政道路、桥梁）维修、改造活动扬尘污染防治的监督管理工作。

交通行政主管部门（以下简称交通部门）负责公路、市政道路、桥梁、港口工程施工扬尘污染防治的监督管理工作。

水务管理行政主管部门（以下简称水务部门）负责水利工程施工扬尘污染防治的监督管理工作。

建筑工务机构具体负责政府投资建设工程施工扬尘污染防治的管理工作。

其他有关部门根据各自职责负责扬尘污染防治的监督管理工作。

第二十五条  违反本办法第十四条规定，码头、堆场、露天仓库未按要求采取扬尘污染防治措施的，由生态环境主管部门责令限期改正，可处一万元以上十万元以下的罚款；拒不改正的，依法责令停工整治或者停业整治。

审查注意事项2：跨区域案件的管辖。

以产废单位A（广州），将危险废物交给无资质的B单位（深圳）进行处置为例

《中华人民共和国固体废物污染环境防治法（2020修正）》第八十条规定， 从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的单位，应当按照国家有关规定申请取得许可证。许可证的具体管理办法由国务院制定。   

禁止无许可证或者未按照许可证规定从事危险废物收集、贮存、利用、处置的经营活动。    

禁止将危险废物提供或者委托给无许可证的单位或者其他生产经营者从事收集、贮存、利用、处置活动。

（二） 主体（处罚对象）审查

1.同一环境违法行为涉及多个主体的处罚对象：

2.特殊处罚对象：

（1）个体工商户；

（2）个人独资企业。

1.同一环境违法行为涉及多个主体的处罚对象：

例子：某房地产开发商与村股份公司合作，在饮用水源二级保护区内新建排放污染物的房地产项目。

注：建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证上载明房地产开发商与村股份公司均为建设单位。

深圳经济特区饮用水源保护条例（2018修订）

第十四条  除本条例第十三条规定的行为外，饮用水源二级保护区内还禁止下列行为：

（一）新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；

（二）法律、法规规定的其他禁止在饮用水源二级保护区内实施的行为。

在饮用水源二级保护区内从事网箱养殖、旅游、垂钓等活动的，应当按照规定采取措施，防止污染饮用水水体。

例子：A公司（发包人）将建设项目中的部分工艺或者全部工艺分包给B公司（承包人），在经营过程中，未经环评审批擅自新增工艺，那么，对于新增工艺“未批先建”的责任主体是发包人还是分包人？

通常有几种情况，有些人认为新增工艺的建设主体系发包人；有些人认为新增工艺的建设主体系分包人；有些人则认为新增工艺系发包人和分包人共同建设。

对共同违法行为如何施行行政处罚，《行政处罚法》没有作出专门规定，实践中做法也不一样。有的参照《刑法》中共同犯罪的情形进行处理；有的对共同违法行为当事人各打五十大板；有的不分责任，直接对所有当事人进行共同处罚；有的对共同违法行为的主要责任人进行处罚。

分别处罚在一些行政法规、部门规章中有所体现：

《治安管理处罚条例》第十四条  两人以上共同违反《治安管理处罚条例》规定，根据情节轻重，分别给予行政处罚。

《水上安全监督行政处罚规定》第八条  对有共同违法行为的当事人，应当分别给予行政处罚。

《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第六条  串通招标投标行为是共同违法行为，对参与串通招标投标的各个违法行为人，应当根据情节，分别按照本规定第五条规定的幅度予以行政处罚。

实践中较为认可的做法：同一环境违法行为涉及多个主体时，区分违法行为人在共同违法行为中的作用、情节，分别作出行政处罚。

问题：对共同违法行为施行行政处罚时，对多个主体分别处罚的金额总额是否可以超过法定最高值？观点1：总额不超过法定最高值。观点2：总额可以超过法定最高值。

特殊处罚对象：

（1）个体工商户

《个体工商户条例（2016修订）》第二条 有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。

《民法典》第五十四条 自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。

根据《行政处罚法》第二条、第四条，行政处罚的相对人必须是作出违法行为的行为人。因此，在实施行政处罚时，谁是环境违法行为人即为确定行政处罚对象的核心因素。

实务中，登记的经营者与实际经营者不一致：一是原个体工商户转让，未收回营业执照，由实际经营者进行经营，这种情况下，其实际经营者是违法行为人，是该违法行为的处罚对象。二是名义上登记为个体工商户，事实是两人或多人合伙，并以个体工商户名义开展经营，此时构成共同违法行为，按照共同违法进行处罚。

个人独资企业，如何确定处罚对象？

根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定， 本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

第十四条 个人独资企业设立分支机构，应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业执照。   分支机构经核准登记后，应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案。分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。

分别有两种观点：第一种观点认为该企业不属于法人亦不可以作为组织，只能是类似个体工商户的性质，应当以其投资人为当事人。第二种观点则认为根据有关法律规定个人独资企业虽不属于法人但是应作为组织，所以该企业就是当事人。

（三）事实与证据审查

事实与证据的审查依据包括：《行政处罚法》、《环境行政处罚办法》、《环境行政处罚证据指南》、环保实体法和规范性文件。

事实与证据的审查内容：依据《行政处罚法》第四十六条 证据包括：   （一）书证；（二）物证；   （三）视听资料；   （四）电子数据；   （五）证人证言；（六）当事人的陈述；   （七）鉴定意见；   （八）勘验笔录、现场笔录。   但要注意，证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。

证据形式审查，这需要考虑证据来源是否合法？证据是否与原件核对一致？签章是否符合要求？相关人员的资质是否符合要求？主体资料及授权手续是否完备？

形式审查以监测报告为例：

环境行政处罚办法（2010修订）第三十五条 【监测报告要求】环境保护主管部门组织监测的，应当提出明确具体的监测任务，并要求提交监测报告。监测报告必须载明下列事项：（一）监测机构的全称；（二）监测机构的国家计量认证标志（CMA）和监测字号；（三）监测项目的名称、委托单位、监测时间、监测点位、监测方法、检测仪器、检测分析结果等内容； （四）监测报告的编制、审核、签发等人员的签名和监测机构的盖章。

证据内容审查——证据充分，包含：

A.所有事实是否均有证据予以证明？——全面，包括：证明环境违法行为实施人的证据；证明环境违法事实的证据（所有违法构成要素是否均有证据予以证明？）；证明执法程序事实的证据；证明行使自由裁量权基础事实（量罚因子）的证据；证明从轻、减轻或免于处罚情节的证据。

B.对某一具体事实，证据是否充分？这需要考虑各份证据与某待证事实的关联性，证明待证事实的证据是否为孤证？有无其他证据相互印证？

证据内容审查以“产生含挥发性有机物废气的生产和服务活动未密闭”案件为例：

违法条款：《中华人民共和国大气污染防治法》第四十五条：产生①含挥发性有机物废气的生产和服务活动，应当在②密闭空间或者设备中进行，并按照规定③安装、使用污染防治设施；④无法密闭的，应当采取措施减少废气排放。

处罚条款：第一百零八条第（一）项：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府生态环境主管部门责令改正，处二万元以上二十万元以下的罚款；⑤拒不改正的，责令停产整治：（一）产生含挥发性有机物废气的生产和服务活动，未在密闭空间或者设备中进行，未按照规定安装、使用污染防治设施，或者未采取减少废气排放措施的。

（四）程序

执法程序

要求：两名执法员执法（《行政处罚法》第四十二条）；出示证件（《行政处罚法》第五十五条）；证据登记保存（《行政处罚法》第五十六条）；告知申请回避等相关权利（《行政处罚法》第四十三条）；责令停止/改正违法行为（《行政处罚法》第二十八条）；复查；调查终结（《环境行政处罚办法》第四十四条）

处罚程序

包括：处罚告知（《行政处罚法》第四十四条）；听取申辩（《行政处罚法》第四十五条）；组织听证（《行政处罚法》第六十三条、第六十四条、第六十五条）；法制审核（《行政处罚法》第五十八条）；负责人集体讨论（《行政处罚法》第五十七条）；文书送达（《行政处罚法》第六十一条）

重大程序违法

依据《行政处罚法》第三十八条 行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。    违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。

第七十条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的；

程序轻微违法

依据《中华人民共和国行政诉讼法（2017修正）》第七十四条的规定， 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

如：处理期限轻微违法，通知、送达等程序轻微违法等（最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第九十六条）  

（五）法律适用

.相近法律规范的甄别适用

例如：法律规定杂糅

第七十九条 产生危险废物的单位，应当按照国家有关规定和环境保护标准要求贮存、利用、处置危险废物，不得擅自倾倒、堆放。

第八十一条 收集、贮存危险废物，应当按照危险废物特性分类进行。禁止混合收集、贮存、运输、处置性质不相容而未经安全性处置的危险废物。贮存危险废物应当采取符合国家环境保护标准的防护措施。禁止将危险废物混入非危险废物中贮存。

第一百一十二条 违反本法规定，有下列行为之一，由生态环境主管部门责令改正，处以罚款，没收违法所得；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，可以责令停业或者关闭：     （三）擅自倾倒、堆放危险废物的；   （六）未按照国家环境保护标准贮存、利用、处置危险废物或者将危险废物混入非危险废物中贮存的；

法律规范冲突的适用规则

上位法与下位法、特别规定与一般规定、地方性法规与部门规章、规章与规章之间的冲突

《立法法》、《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）

新旧法律规范的适用规则（从轻兼从旧）

《行政处罚法》第三十七条 实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。

法律规范的扩大解释

《中华人民共和国固体废物污染环境防治法（2020修正）》第七十九条 产生危险废物的单位，应当按照国家有关规定和环境保护标准要求贮存、利用、处置危险废物，不得擅自倾倒、堆放。

第一百一十二条 违反本法规定，有下列行为之一，由生态环境主管部门责令改正，处以罚款，没收违法所得；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，可以责令停业或者关闭：      （三）擅自倾倒、堆放危险废物的；（六）量罚

1.各项裁量因子是否适用准确？

2.是否符合从轻、减轻、免于处罚？

依据《行政处罚法》第三十三条的规定， 违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。 对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

深圳裁量权标准第三十六章 轻微生态环境违法行为不予处罚清单

广东省生态环境不予行政处罚的轻微违法行为目录

（七）追诉期限

根据《行政处罚法》第三十六条的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。   

前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

根据《环境保护部关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》的规定，未批先建违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，环保部门应当遵守行政处罚法第二十九条的规定，不予行政处罚。对违反环保设施“三同时”验收制度的处罚，不受“未批先建”行政处罚追溯期限的影响：

   建设项目违反环保设施“三同时”验收制度投入生产或者使用期间，由于违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为一直处于连续或者继续状态，因此，即使“未批先建”违法行为已超过二年行政处罚追溯期限，环保部门仍可以对违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为依法作出处罚，不受“未批先建”违法行为行政处罚追溯期限的影响。

（八）其他方面审查

适用行政拘留案件移送公安机关，规定包括：《环境保护法》第六十三条 ，《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法（2020修正）》第一百二十条的内容。

涉嫌环境犯罪案件移送司法机关，规定包括：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》的内容。

环资委秘书长徐奕琪做点评。

徐奕琪：首先感谢三位律师的精彩分享，根据自己的感受和想法以及其担任了很多个深圳市生态环境局的法律顾问的经验，认为何律师和肖律师的分享会感触比较多，因为他们的工作内容和我这么多年来的实务经验相似。

陈律师分享的生态损害赔偿比较多，陈律师做这领域的业务也较多，听陈律师分享的过程其实也是我们在学习的过程，陈律师实务分享中很多问题和大家一同探讨，而且陈律师分享的也非常的全面和细致。

何律师起草制度的分享，为我们很多之前未做政府机关顾问的律师提供了很好的思路方向，便于其他律师介入政府机关单位服务。而且这不只是制度的起草，何律师更多表达了一套实务的方法论经验，同样可以用于做非诉业务、非政府业务等，这是非常实用的。

我们团队这几年做政府的非诉专项比较多，会有制度起草，以及一些专门法律问题的研究，包括之前帮助罗湖区某局做环境信用评价的制度规范，还有专业问题的研讨等。所以，何律师分享的关于非诉法律服务的制度起草，不仅适用于制度起草上，也同样适用于其它专项法律问题研究。

关于肖律师的分享非常详细。从产品的角度思考，肖律师的案件审查可以做成产品，特色的环境法的产品，因我们环境处罚案件的案卷审查，其实有它自身独特的技术性和专业性，在肖律师如此细致的分享的基础上，我们可以想办法进一步深化，从而形成产品，帮助我们环保律师进一步开拓市场。

环资委主任邵卫国做点评。

邵卫国：邵主任首先感谢三位律师的精彩分享，信息量很大。此次分享的三位律师是新申请加入我们环资委的委员，他们的申请主任会已经通过了，现协会正在走程序，可能很快就成为我们的一员。

此次三位律师的分享都非常专业，都是从政府角度给大家分享了如何给政府提供常见法律顾问服务，专项的法律服务，还有一个代表政府提起生态损害赔偿的服务。三位律师的分享让人受益匪浅，很受启发。

生态损害赔偿制度，陈律师已给大家进行了梳理，十分全面。其中提到损害金额经过评估后，要求应赔尽赔，如果没有协商的余地和让步的空间，那么站在企业端，企业很难接受赔偿方案。如果赔偿金额极高，企业想协商解决但又承受不了高额的赔偿，政府又不让步，坚持应赔尽赔，就会使磋商陷入困境。

有这么一个案例，一家企业将140吨工业废水委托第三方处理，第三方没有处理而是直接倾倒进了市政雨水管网。后经主管部门委托处置、评估，最后费用确定为900多万，一审法院以损害的数额特别巨大判处被告人5年6个月的有期徒刑，并处罚金50万。被告人不服提出上诉，二审法院发回重审，现在重审的判决是没有认定900多万损失金额，只是以排放有毒物质为由，终判了被告人有期徒刑2年，并处罚金10万。由原来的5年6个月改为现在的2年，就是因为法院没有认可生态环境部门委托第三方出具的损害评估报告。我在代理本案过程中进行过计算，采作虚拟治理成本法，140吨的工业废水的虚拟治理成本还不到30万元。

如果只是生态环境机关单方委托对损害金额进行评估，可能就会出现像刚才的案例一样，损害金额极高且肇事一方不接受的情况，双方也就很难就损害赠偿达到协议。陈律师也提到了，如果是双方共同委托，或者如果双方有争议的情况下，环保局环保作为提起生态损害主体的环保机关是否同意企业再委托第三方或者双方共同委托，再进行评估，这样计算得出的金额会更客观一点，就有利于双方达到一致意见。对于为企业提供服务的代理人，可以从陈律师的分享中得到启发，在涉及生态损害赔偿案件中，推动双方共同委托评估，以促磋商意见的达成。

何律师从政府专项角度，结合他们的很多的经验，今天拿出来分享的都是干货，办理项目不能只看性价比，有些需要我们积累业绩和经验。我们要评估一个项目是否可以做，有时候即便这个项目不赚钱或少赚钱，为了积累经验和推广宣传，也可能会为以后我们为政府提供更好的服务积累经验。

邵主任对肖律师的分享也很有感触，如果执法机关都能按照肖律师所说的流程操作，执法质量会有很大的提高。但实务过程中，基于种种因素，行政执法中还是存在很多问题，代表企业一方律师还是有很大的空间，维护企业的合法权益。例如这样一个案件，涉及委托第三方处理运营污染防治设施，这有两个处罚主体，一个是排污单位，一个是第三方运营机构。这个案件适用了处罚排污单位的法律规定处罚第三方运用机构，存在显然法律适用错误。这个案件从罚款60万最后改成了罚款8万。如果此时执法机关能够多听取法律顾问的意见，就不会犯这种错误。目前很多环保局的执法人员是没有学过法律的，他们对事实证据的把握和法律适用的把握还有提升的空间。

邵主任还回顾了前两届环资委的成立历程，指出本届环资委的队伍不断壮大，委员的素质不断提高。他鼓励今后能有更多的委员、干事走上讲台，给大家分享实务经验，进一步提高专业能力，为生态文明建设贡献力量。

（与会者观点仅代表自己的观点，并不代表律协观点）