【业务综述】金辩委第二期疑难案例研讨会 “诈骗案件的主观过错和犯罪数额认定疑难点”

发布时间：2022年8月11日 作者：金辩委 责任编辑：业务创新委

2022年7月11日下午，第十一届新澳门游戏网站入口 金融犯罪辩护法律专业委员会（以下简称“金辩委”）以现场交流的方式，成功召开第二期疑难案例研讨会。本次研讨会的主题为“诈骗案件的主观过错和犯罪数额认定疑难点”，金辩委副主任罗鑫嘉、石国胜和张自柱担任点评嘉宾，金辩委委员李艳艳、杨叶、华教盛、黄超群、陈小艳、岳锦、王欢、穆清等现场出席研讨会，监事会专业委绩效考核委员会张学政委员列席会议，研讨会由金辩委委员穆清主持。

现将本次研讨会内容分享如下：

一、开场环节

活动伊始，主持人穆清对参与本次研讨会的各位嘉宾表示欢迎和感谢，并邀请广东知恒律师事务所执行主任柴永霞致辞，柴永霞向现场来宾介绍了知恒律所的发展历史及目前的发展概况，并表示往后愿意为金辩委的活动给予大力支持。接着穆清向现场来宾介绍了本次研讨会的主题、议程以及参会人员的情况。

二、案例介绍环节

案例介绍环节，主持人穆清绍了杜某（丈夫）、罗某（妻子）夫妻涉嫌诈骗罪案例的基本情况，接着以案件诉讼程序为主线，介绍一审查明事实、一审判决适用法律、一审判决结果，二审辩护意见，二审判决结果等方面对研讨案例进行了剖析与介绍，并引出研讨的主要问题。

（一）一审判决书查明事实

1.赖某某被骗案

罗某、杜某以做买卖大亚湾核电运营公司员工购物卡生意为由，并承诺每月1%至2%的投资分红，骗取赖某某共计230万元。后杜某、罗某共返还92万元给赖某某。后为诱使赖某某继续 “投资”，罗某向赖某某发了一张伪造的杜某转账 663万元的图片,称杜某的公司正在跟大亚湾核电运营公司做购物卡生意。2016年6月,赖某某向罗某催还其“投资”本金,罗某未实际向赖某某转账,而向赖某某发了一张伪造的转账 1499411.00元的信息截图。

2.郭某某被骗案

罗某、杜某以买卖茂业百货和华润万家购物卡生意为由,并承诺平分利润。郭某某于2015年8月至2015年11月多次向罗某转账共计86万元。2015年11月，罗某又以买卖沃尔玛购物卡生意为由,并谎称有3%的利润，诱使郭某某再“投资”46万元。2015年12月,被告人罗某以帮郭某某低价买车为由诈骗郭某某30万元,期间为骗取郭某某的信任,罗某通过微信发给郭某某领一张产权人为杜某的伪造房产证。

3.赵某被骗案

2014年12月,被告人杜某以买房为由向被害人赵某借款10万元。2015年6月至2016年2月期间,杜某以开公司做生意需要周转资金为由,并以每月1.5%的利息,向赵某借款共计73万元。2016年5月20日至2016年7月14日 ,杜某以验资和解冻账户为由,向赵某借款共计13万元。期间,为骗取赵某的信任,杜某通过微信向赵某发送了一张伪造的其有2000余万元存款的存款证明。

4.林某被骗案

2015年3月,杜某以在万科金域华府买房为由,

骗取被害人林某借款20.8万元。2016年1月,杜某以做生意需要周转资金为由,

骗取林某借款20万元。

5.周某某被骗案

2015年6月至2016年7月期间,被告人杜某以开公司做生意需要周转资金为由,并以每月2%的利息,向被害人周某某借款共计103万元。2016年5月至2016年6月期间,杜某通过微信向周某某发送了一张伪造的其有2000余万元存款的建设银行手机银行存款余额的截图,以及一张产权人为杜某的伪造的房产证,骗取周某某的信任,并以解冻账户为由,向周某某借款共计65万元。

6.朱某云被骗案

2015年6月,被告人杜某以做招商证券员工福利生意为由, 并以其谎称拥有产权的万科金域华府的房子做抵押,向被害人朱某云借款100万元。2016年3月,朱某云催要还款时,杜某向朱某云发了一张余额5000多万元的中国平安银行的个人结算业务申请单。2016年7月13日,在朱某云多次催要还款后,杜某还给朱某云20万元。

7.朱某宇被骗案

2016年6月至7月,被告人杜某以做生意需要周转资金为由,并以每月2%的利息,向被害人朱某宇借款共计65万元。期间,杜某谎称被告人罗某在平安银行为其开了一个基金账户, 账户里面有1000多万元的基金,并且拿手机出来让朱某宇看了伪造的基金账户余额的图片。

8.林某某被骗案

2016年5月20日,被告人杜某以解冻账户为由,向被害人林某某借款15万元。为骗取其信任,杜某拿手机给林某某看了一张伪造的其在中国银行有2000余万元存款的存款证明。

（二）一审判决适用法律

1.关于被告人罗某诈骗及数额部分。

罗某以做买卖购物卡生意为由,欺骗受害人赖某某多次投资共计230万元,欺骗受害人郭某某投资共计约132万元,以帮忙优惠购车为由,诈骗郭某某30万元,罗某将诈骗赖某某、郭某某的款项除极小部分用于买卖购物卡生意,大部分均用于偿还罗某、杜某两人的信用卡欠款及支付两人借其他被害人的资金的利息,以及两人的生活消费。

2.关于被告人杜某的犯罪事实主要是两部分。

第一部分是与罗某共同诈骗赖某某、郭某某,其在仅少量开展购物卡生意的情况下,与罗某共同欺骗赖某某、郭某某投资“购物卡生意”。

第二部分是杜某虚构自己拥有房产、巨额资产的事实,骗取被害人周某某、朱某云、朱某宇、林某某、林某的信任,以买房、做生意需要周转资金、解冻账户为由,向前述被害人骗款共计391.8万元,而杜某除将款项部分用于支付被害人利息外、大部分用于还信用卡欠款、购买汽车、赌博、旅游、生活消费等事项。

一审判决认为，被告人罗某、杜某无视国家法律,以非法占有为目的,采取虚构事实的方法骗取他人财物,数额特别巨大,其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪,且所骗得赃款也是由被告人杜某、罗某二人共同挥霍,不宜区分主从犯。罗某自愿认罪并能如实供述自已的罪行,可以从轻处罚。

（三）一审判决结果

杜某、罗某均构成诈骗罪。杜某判处有期徒刑十二年、罚金人民币十万元；罗某判处有期徒刑十一年、罚金人民币八万元。责令被告人连带赔偿被害人赖某某1,380,000元；赔偿被害人郭某某1,620,000元；赔偿被害人赵某960,000元；赔偿被害人林某408,000元；赔偿被害人周某某1,680,000元；赔偿被害人朱某云800,000元；赔偿被害人朱某宇650,000元；赔偿被害人林某某150,000元。扣押的四部手机均予以没收。

（四）二审辩护意见

1.被害人朱某宇多次说明损失为35万元，一审判决判决罗某赔偿朱某宇65万，事实不清，证据不足。

2.关于郭某某被骗案。对于郭某某借给罗某161.488万、一审判决认定罗某赔偿郭某某162万以及罗某欺骗郭某某投资132万元。一审判决对此事实均不一致，事实不清。

3.赵某借给杜某142.2万，杜某还款50.5万，还利息16.5万，142.2-50.5-16.5=75.2万。一审判决认定罗某赔偿赵某96万，事实不清。

4.赵某陈述中没有提到罗某，借款等全是杜某与赵某沟通的，无法证明罗某对诈骗赵某起到的作用。对于赵某诈骗的事实，不能由罗某承担责任。

5.不能以“杜某骗赵某的钱，杜某把钱用于家庭生活，所以罗某用了这些钱”为由认定罗某构成诈骗共犯。

6.周某某借给杜某188万，杜某还款22.56万，还利息若干无法计算，188-22.56-若干利息=165.44万-若干利息。一审判决认定罗某赔偿赵某168万，事实不清，若能计算杜某还的利息，则周某某的损失更少。

7.周某某陈述中没有提到罗某，借款等全是杜某与周某某沟通的，无法证明罗某对诈骗周某某起到的作用。对于周某某诈骗的事实，不能由罗某承担责任。

8.罗某没有参与诈骗朱某云。

（1）杜某在2015年7月就有和朱某云谈借款，这个借款不是以虚假房产为前提借的钱。

（2）杜某在骗取朱某云款项后，罗某在借款合同以保证人名义签字，是否对杜某前期的诈骗行为承担责任？

9.一审判决判决罗某赔偿朱某宇65万，事实不清，证据不足。

（五）二审判决结果

撤销原判，发回重审。

三、案例研讨环节

在案例讨论环节，参会委员围绕民间借贷合同和诈骗的区别、共犯的构成、借款目的和借款用途的冲突应当如何处理、犯罪数额的认定等问题展开了激烈的讨论。

问题1.2015年6月被告人杜某以购买房屋需要资金为由向被害人借款，到2016年3月，无法归还款项，伪造银行存款证明给被害人看，是否构成诈骗？

岳锦律师认为，杜某的行为是否构成诈骗罪应以其实施借款行为时是否具有非法占有目的为判断依据。如杜某在实施借款行为时不具有非法占有目的，仅试图拖延还款时间，则其借款行为不构成诈骗罪；反之，杜某在实施借款行为时具有非法占有目的，则其行为构成诈骗罪。

廖卢洪律师认为，伪造银行存款证明行为属于杜某实施借款行为之后实施的客观行为，不能仅以此作为认定杜某借款行为是否构成犯罪的依据。

罗鑫嘉律师认为，杜某虽然在无法归还款项时向被害人提供伪造的银行存款证明，但不应径直认为杜某伪造的目的在于隐瞒无能力归还款项事实，进而非法占有该借款。因为存在为了积极履行还款义务而虚构银行存款证明以便救急、周转的可能。此外，需结合客观方面的内容进行综合考量，如对借款的用途、杜某的经济能力、对财物的处置情况等进行综合分析认定。

张自柱律师认为，杜某实施伪造银行存款证明行为的目的影响定罪的判断。其伪造行为有可能是以拖延偿还债务时间为目的，亦有可 能属于诈骗的手段行为。根据诈骗罪的基本构造，行为人实施的欺骗行为应当是在取得被害人财产之前，而本案中杜某以购房为名向被害人借款后无法归还款项，伪造银行存款证明给被害人看这一行为，不应视为诈骗罪构成要件的欺骗行为，因为此时杜某已经取得被害人财产。所以应当重点考察杜某借款之初是否具有非法占有的目的和欺骗行为。

    综上，各委员对如下内容持一致意见：应坚持主客观相统一原则，综合主客观因素对杜某的行为进行综合判断，而不能仅以其客观上实施了伪造行为而直接认定其行为构成诈骗罪。

司法实践中，借贷类诈骗案件主要针对行为人是否具有非法占有目进行分析，一般考察行为人的资产状况以及钱款用途，也即分析行为人是否具有偿还债务的能力。结合本案，杜某是否具有非法占有目的，应综合考虑以下方面的内容：第一，杜某借款时的资产状况；第二，杜某借款用途；第三，杜某到期无法归还款项的原因；第四，杜某伪造银行存款用途的目的，是为了日后行骗做铺垫、防止被害人报案，抑或仅为延长还款时间；第四，借款到期后杜某是否有掩饰真实身份或隐匿行踪的行为。

 

问题2.被害人朱某宇多次陈述损失为35万元，司法鉴定结论为被骗65万，被骗金额不一致，如何认定被害人朱某宇被骗金额？

各委员对于被害人陈述的损失金额与司法鉴定结论认定的诈骗金额不一致问题，均表示可以根据其他相关证据如银行流水、微信支付宝转账记录对诈骗金额进行一一核实，以确定具体的诈骗金额。

司法实践中，确定诈骗犯罪数额时，一般综合全案证据作出认定，尤对以下四类证据进行审查。第一，被害人陈述，主要包括诈骗经过、损失金额等方面。第二，犯罪嫌疑人、被告人控制的银行账号流水、微信支付宝转账记录等书证。第三，侦查机关、公诉机关委托相关单位进行审计或者出具的司法会计意见，但需注意审查鉴定单位及鉴定人是否具备专业会计知识和会计鉴定资格。第四，被告人的供述和辩解。被告人供述和辩解如有银行流水或证人证言等证据佐证，往往是扣减诈骗数额的重要依据。

结合本案，被害人所陈述的损失数额少于司法鉴定结论数额，故被害人所陈述的损失数额有利于被告人，应仔细查找可与该数额予以印证的证据，尤其关注上述四类证据，最终形成完整的证据链条证明杜某的诈骗金额。有争议的前提下，应本着“存疑有利于被告人的原则”作出对被告人有利的判决。

 

问题3.被告人杜某在2015年7月就有和被害人朱某云谈借款，被告人罗某未参与。杜某借款成功后，罗某在杜某和朱某云签订的借款合同中以保证人名义签字，是否对杜某前期的诈骗行为承担责任？

华教盛律师认为，不应以杜某、罗某事后存在共同的消费行为而推定罗某对杜某的诈骗行为知情，进而将二人认定为共犯。

廖卢洪律师认为，罗某在借款合同中以保证人名义签字承担责任的前提条件为罗某与杜某构成共同犯罪，即二人存在共同的意思表示以及共同的实行行为。若不具备上述条件，则罗某不构成诈骗罪的共犯，对借款合同不承担责任。

罗鑫嘉律师认为，本案的特殊性在于两被告人为夫妻关系，关系密切，且被告人分别或共同在一个较长时间段，连续、多次实施犯罪行为，法官在认定两人是否为共同犯罪时，采纳的证据标准相对较低。

张自柱律师认为，罗某知情的阶段很重要，事先知情还是事后知情，将影响共犯的认定。

综上，各委员虽然从不同维度对罗某是否对杜某的行为承担责任发表意见，但均聚焦于罗某是否对杜某的诈骗行为是否知情。

司法实践中，诈骗罪不存在事后共犯。本案中，罗某并未参与杜某的借款行为；杜某借款成功后，罗某在借款合同中以保证人身份签字。如杜某的行为构成诈骗罪，那么罗某的担保行为也与杜某取得财物的行为不存在刑法上的因果关系，罗某属于在杜某诈骗罪既遂后参与，则罗某与杜某既无共同的诈骗实行行为，罗某也未就杜某的诈骗行为提供帮助，故罗某不构成诈骗罪的共犯。

 

问题4.被告人罗某向其闺蜜赖某某借款，约定分期支付利息，罗某的借款理由为虚构事实，但后正常还款，案发前，已全部归还完毕，是否认定为诈骗？

岳锦律师认为，罗某以虚构事实借款事后正常归还，是否认定为诈骗的关键在于理清借款目的和借款用途。

陈小艳律师认为，在司法实践中，认定行为构成借贷式诈骗罪还是民间借贷时，通常会考虑行为人是否存在拆东墙补西墙，即借新款还旧款行为。本案中，罗某正常还款，不应当认定为诈骗罪。

罗鑫嘉律师认为，行为人虚构借款理由向赖某借款，其主观上具有非法占有为目的的盖然性升高。当然，也不能“一刀切”地将行为人采取虚构借款理由和具有非法占有为目的简单画等号。关键要看行为人虚构事实借款后的款项用途，是用于赌博挥霍，还是仅为了资金周转，且事后愿意偿还并切实履行了还款义务。

石国胜律师认为，从诈骗罪的构成要件上来看，罗某的行为已经是诈骗既遂，即赖某某因为陷入错误认识而处分了自己的财产。案发前归还金额的，不影响定罪，仅作为量刑情节予以考量。

张自柱律师认为，虽然罗某向被害人赖某借款的理由为虚构，但后面能够正常还款且在案发前已经全部归还，不宜认定构成诈骗罪。首先，罗某的行为不具有非法占有为目的；其次，赖某的财产未遭受损失，诈骗罪作为侵财类犯罪，所有保护的法益并未收到损害。

黄超群律师认为，虽然罗某在借款时是虚构了事实，但在当时并不能证明其有非法占有的主观故意，其事后正常还款，至案发前已全部归还完毕，足以证明其并没有非法占有的主观故意，故罗某不构成诈骗罪。

杨叶律师认为，对于已经归还的部分，从归还的事实以及借款人与出借人之间的朋友关系来看，不应做有罪推定，应认定为普通民间借贷且双方权利义务履行完毕。

各委员对于罗某虚构事实借款后正常还款的行为是否构成犯罪，争议较大。

本案属于借贷型诈骗，此类案件行为人在案发前返还借款的，是否认定为诈骗罪应综合全部在案证据，审慎判断。

首先，借贷双方关系较为熟悉，借款人可能无需虚构事实即取得借款，只是事后无法还款；出借人也可能并非基于借款人的虚构行为而出借，即便因借款人的虚构行为出借，其自身也应对自己财产的出借行为承担风险。据此，不能单纯凭借借款人虚构借款事由而认定实施了刑法打击的诈骗行为。

其次，即便借贷双方的行为客观上符合诈骗罪构成要件模式，还需考察借款人主观上是否具有非法占有目的。对此应以行为人借款时是否具有偿还能力进行分析。如行为人在借款时表面上无现金流，但实质上具有房产或对外有债权等资产的，不应认定其具有非法占有目的；反之，行为人借款时不仅无现金流，而且对外欠款的，一般推定其具有非法占有目的。

最后，即便借款人在借款时具有非法占有目的，且虚构事实进行借款，但行为人在借款后案发前正常还款，被害人的财产损失得以挽回的，其行为可认定为情节轻微，基于刑法谦抑性原则，不构成犯罪。

本案中，罗某通过虚构事实借款而取得款项，故本案属于借贷型诈骗。罗某的借款行为是否属于诈骗，一方面要判断赖某的出借行为是否基于罗某虚构的借款事由，如果赖某系基于好友亲密关系，无论罗某采取何种事由借款均会出借，则虚构事由与财产转移间并无刑法上的因果关系。另一方面，也要考察罗某是否资产状况良好，如罗某借款时具备或可能具备还款能力或不存在拆东墙补西墙等行为，则不能轻易认定罗某具有非法占有的目的。同时，经过对上述事实的审查，即便罗某的行为符合诈骗罪的构成要件，但案发前罗某正常还款，赖某的损失得以挽回，罗某的借款行为也不宜被评价为诈骗罪。

 

问题5.被告人罗某向被害人借款，分期支付月利息2%，后案发部分借款无法归还，已归还的利息部分是否应当减扣犯罪所得金额？

参会委员一致认为，已归还的利息部分应当减扣犯罪所得金额。

借贷型诈骗与非法集资类犯罪的行为模式具有一致性，借贷型诈骗可参考适用非法集资类犯罪的司法解释规定。根据《非法集资司法解释》（2022）第八条规定：“行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”可见，一方面，集资诈骗行为人支付的利息可折抵本金的前提为本金未归还；另一方面，集资诈骗行为人支付的利息可折抵本金意味着该本金数额应在诈骗数额中扣减。

本案属于借贷型诈骗，故对本案的法律适用可参考上述集资诈骗的规定。因此，案发后，罗某无法归还部分借款，其在案发前向被害人支付的月利息应折抵本金，在诈骗数额中予以扣减。

此外，需考虑的是罗某所支付的利息是否属于犯罪成本，如属于犯罪成本则不应从犯罪数额中扣减；反之，则应在犯罪数额中扣减。对于行为人的支出是否属于犯罪成本应从以下几方面考察：第一，是否发生于犯罪目的实现之前即取得资金之前；第二，支出的目的是否骗取更多资金；第三，是否属于实施犯罪行为的必要支出；第四，支出是否可以挽回被害人的财产损失。

本案中，虽然罗某在取得借款之前向被害人支付利息，但是罗某支付利息后并未骗取更多资金，且利息并非借款行为的必要支出，该利息的支出有利于挽回被害人的财产损失，故罗某支出的利息不属于犯罪成本，应从犯罪数额中扣减。

 

罗鑫嘉总结点评：疫情常态化，经济在波动，环境有起伏，客户需求和支付能力都在下降，刑事律师的工作更是充满不确定。好不容易预约了会见，一觉醒来被封控。谈好的案件，没办法正常开展工作。面对诸多的不确定，越来越多的同行积聚了焦虑情绪。如何适应变化，学会与变化共处，学会提升自己在变化中解决问题的能力？值得思考！无论外界风云变幻，持续努力、不断学习是在任何时代、任何背景下都不会错的事情。很高兴我们金辩委第二期在研讨会在知恒律师事务所如期召开。知恒所明亮大气的装修风格、高效有序的行政团队，给与会委员留下了不可磨灭的印象。感谢知恒、祝福知恒！主诗人穆清律师对研讨案例争议焦点的精准提练，体现深厚的法学功底和敬业态度！研讨会是一个互相学习、互相交流、互相交心的平台。在这里，我们汇聚各方英才，碰撞前沿思想，交流辩护经验，共同学习进步，携手推动我们律师行业的发展。

最后，深圳律协监事会专业委绩效考核委员会张学政委员发表了监督意见，他认为金辩委组织的这场活动结合实例研讨，非常热烈，对提升深圳律师刑事辩护的执业水平具有积极意义！

至此，本次疑难案例研讨会圆满结束。

（以上仅代表与会者自己的观点，并不代表律协观点）

供稿人：市律协金融犯罪辩护法律专业委员会